עם כאלו מתירים, מי צריך אוסרים?! – הרב אשר וייס בענין הערמה במכירת חמץ
Mechiras Chametz
א
מקור מנהג המכירה
שנינו בתוספתא פסחים פ”ב ה”ו ישראל וגוי שהיו באין בספינה ויש חמץ ביד ישראל מוכרו לגוי או נותנו במתנה וחוזר ולוקחו ממנו לאחר הפסח ובלבד שיתננו במתנה גמורה”, ומברייתא זו המקור לדין מכירת חמץ לנכרי, והובאה הלכה זו בסימן תמ”ח ס”ג עי”ש.
אמנם, שני הבדלים בין המכירה הנהוגה בזמנינו למכירה זו שבתוספתא דמכירה זו אקראית ופרטית היא משא”כ זו שבזמנינו שהיא קבועה וכללית, ובאמת נרעדו אמות הסיפים כאשר הנהיגו מכירה כללית ע”י רב העיר לפני כמאה ושמונים שנה.
בימי החת”ס כנראה עדיין לא נהגו במכירה כללית דבשו”ת או”ח סי’ קי”א כתב דיש לכל רב לדרוש בשבת הגדול ולהסביר לעם את ענין המכירה פרטיה ודקדוקיה הרי שבזמנו לא היתה מכירה כללית אלא כל מי שהיה חמץ ברשותו היה מוכרו לנכרי בעצמו, אך בישועות יעקב סי’ תמ”ח ס”ק ה’ כתב ששמע שבמקצת קהילות נהגו במכירה כללית ומשבח מנהג זה.
בקהלת יאס פרצה מחלוקת גדולה כשרב אחד הנהיג מכירה כללית והגרא”מ טויבש מחה כנגדו ובשו”ת אורי וישעי סי’ קכ”א כתב לדחות מנהג זה ובשו”ת נאות דשא סוף ח”א הובאה תשובתו של הגר”ש קלוגר בשבח מנהג זה אמנם שוב חזר בו וכתב דיצא שכר מנהג זה בהפסדו.
ומכל דברי האחרונים הנ”ל מבואר דבאותו זמן נהגו אף במקומות שהנהיגו מכירה כללית שהרב קנה את החמץ מכל בני קהלתו וחזר ומכרו לגוי אך בשו”ת שואל ומשיב מהדו”ב ח”ב סי’ ע”ז הביא כמנהג דידן שהרב הוא מורשה למכור חמצם של בני קהלתו, אך הגאון בעל שו”מ דוחה גם מנהג זה עי”ש. אמנם מאז ועד ימינו נשתרש מנהג זה בקרב כל הקהלות ואין פוצה פה ומצפצף וברור שיש במנהג זה תקנה גדולה למנוע איסור בל יראה מרבים מעמי הארץ.
ב
בחשש הערמה במכירה
והנה ידוע בשער בת רבים לכל יודעי דת ודין, שיטת הבכור שור בפסחים כ”א דמכירת חמץ באמת הערמה היא ואין לסמוך עליה אלא בדרבנן אך כיון דמדאוריתא בביטול בעלמא סגי אין האיסור מה”ת ושוב מהני מכירה זו. וגם בקצוה”ח נקט דאין מכירה זו נצרכת אלא מדרבנן כיון דמדאורייתא סגי בביטול עיין בדבריו בסי’ קצ”ד סק”ג שכתב דאף דקנין אודיתא אינו אלא מדרבנן מהני בחמץ כיון דמדאורייתא בביטול סגי עי”ש.
אך רבים מן האחרונים חלקו עליהם ונקטו דאין מה שמוכר בכלל הביטול כלל וממילא המכירה נצרכת מה”ת, כ”כ החת”ס בשו”ת או”ח סי’ ס”ב ובשו”ע הרב בסדר מכירת חמץ ובפמ”ג סימן תמ”ח א”א ס”ק י’ ומשו”כ נקטו דבאמת המכירה מכירה גמורה היא ומהני אף בדאורייתא וכך כתב המקור חיים בסי’ תמ”ח סק”ט עי”ש.
ולכאורה מסתבר כדבריהם דאם מבטל גם מה שהוא עומד למכור איך ימכור דבר שאינו שלו דלרוב הראשונים ביטול הוי הפקר, ואף לשיטת רש”י והרמב”ם דביטול אינו הפקר אלא מדין תשביתו הוא, מ”מ איך ימכור את מה שביטל כעפרא דארעא, והלא סתירה גמורה היא, ועוד דלכאורה נראה לשיטה זו דאינו יכול כלל לבטל את מה שרוצה למכור כדי לא להפסידו וכונתו לחזור ולקנותו דהרי חזינו דאינו כעפרא דעלמא אצלו, אלא מסתבר דמה שמבטל אינו מוכר ומה שמוכר אינו מבטל.
אמנם במקום אחר כתבתי לבאר דאין בהכרח סתירה בין שני ענינים אלה, דהלא באמת מבטל ביום י”ד את כל החמץ שלו בין הידוע ובין שאינו ידוע לו וכך גם במכירה הוא מוכר את כל החמץ שברשותו אף החמץ שאינו ידוע לו אף שכבר ביטלו. ופשר הדבר כך הוא לענ”ד, כיון שיש מפקפקים בתוקף מכירה זו כמבואר דעת הבכו”ש כוונתו לבטל גם מה שבכלל המכירה על הצד שאין זה מכירה גמורה, וכיון שיש צד פקפוק בביטול וכמ”ש הר”ן בריש פסחים שמא לא ביטל בלב שלם, והרע”ב שם כתב דיש חשש שמא ימלך על ביטולו, ועוד די”א דלא מהני ביטול בחמץ ידוע, ולצד זה כונתו למכור גם מה שביטל, סו”ד הרי זה כאילו מבטל ומוכר על תנאי ושני ענינים אלו משלימין זא”ז (ועיין מש”כ בזה במנחת אשר לפסחים סי’ י”ד).
והנה נהגו רבים שלא למכור חמץ גמור ושלא להנות מחמץ גמור שנמכר בפסח כמבואר באליהו רבא בסי’ תמ”ח וכ”כ בשו”ת עטרת חכמים חו”מ סי’ י”ד שמעולם לא אכל חמץ שנמכר בפסח וכ”ה באגרות סופרים בשם הגרעק”א, וגם חומרא זו יסודו בפקפוק על תוקף המכירה, ואפשר דסברי דאין הביטול חל על מה שמכר, והוי תרתי לריעותא, דכיון שאינו מבטל את מה שמוכר ואין המכירה גמורה ממילא נוגע באיסור תורה ולכן החמירו שלא למכור חמץ גמור וכז”פ.
ג
אם ניתן לסמוך על מכירה לקויה
ובמנחת אשר לב”ב סי’ מ”א אות ב’ כבר הבאתי את מש”כ החת”ס בשו”ת יו”ד סי’ ש”י לפקפק על מכירת חמץ, דהלא אנן סהדי דאין הגוי מכוין כלל לקנין גמור וכל מכירה זו אינו בעיניו אלא מעין טקס דתי שאין בו ממש, וכתב החת”ס דאין לנו ענין אלא להוציא את החמץ מרשותנו ומה לן אם הגוי קונה או לא, ולא יהא אלא הפקר די בכך כיון שעכ”פ יצא מרשותינו, ותמהתי על דבריו דהלא אם לא יקנה הגוי אין זה הפקר כלל אלא נשאר בבעלות גמורה של ישראל וכמבואר בב”ב קל”ח ע”א בתוד”ה כאן דאם הקונה לא קנה נשאר הדבר ברשות המוכר כיון שקנין אין כאן והפקר אין כאן.
ושוב כתבתי דיש ליישב דבריו לפי”ד המשאת בנימין סי’ נ”ט שחידש לגבי מי שמכר חמצו לגוי בקנין כסף בלבד, דאין צריך לחשוש בו לחמץ שעבר עליו הפסח, דכיון דגילה דעתו שלא ניח”ל בחמצו לא עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו וכמ”ש הר”ן בריש פסחים דמה”ט מהני ביטול בלב ושלא בפני שלשה והביאו הבית יוסף בסי’ תל”א עי”ש, ולפי”ז י”ל כן אף בסברת החת”ס דכיון שהישראל מכר כדין הוי הפקר ע”י גילוי דעתו אף אם מסיבה כלשהי לא חל הקנין.
ובספר נהר שלום או”ח תמ”ח דחה את דברי המשאת בנימין דלא כתב כן הבית יוסף אלא ליתן טעם במה שכתבו כמה ראשונים דיכול לבטל חמץ ע”י השליח אבל אין זה הלכתא פסיקתא, ועוד דהב”י כתב שם עוד טעם לחלק בין הפקר דהוי משום נדר ולכן לא מהני ע”י שליח לביטול חמץ דאין בו גדר נדר כלל עי”ש, ונראה ברור דהנהר שלום חשב דכונת המשאת בנימין לדברי הב”י בסי’ תל”ד דמיירי בענין הביטול ע”י שליח אבל באמת כונתו לדברי הב”י בסי’ תל”א דמביא דברי הר”ן בענין ביטול בלב דמהני משום גילוי דעתא וז”ב (דבמשאת בנימין נכתב בטעות הדפוס בית יוסף סי’ תל”ה עי”ש).
ד
אך באמת צע”ג לסמוך ע”ד המשא”ב להלכה ואנא אנו באים בסברא זו, וכי מי ששכח למכור חמצו לשעה לפני סוף הזמן ושוב אין ביד לבצע את המכירה עד עבור הזמן, והוא בוכה ומתאונן על מר גורלו שלא מכר חמצו, נאמר דגלי דעתיה דלא ניח”ל והוי הפקר ממילא, או מי שחשב שעשה קנין המועיל אך הקנין לא נעשה כדין כלל נימא דסגי בגילוי דעתא, ומה בין קנין כסף דלהרבה פוסקים לא מהני בגוי למי שלא עשה שום קנין המועיל, וע”כ צריך למתוח קו בגדר זה של גילוי דעתא, דא”א בשום פנים שכל גילוי דעת שיהיה יועיל להפקיע איסור ב”י וב”י.
ולול”ד המשאת בנימין היה נראה לחלק דע”כ לא כתבו הר”ן והב”י אלא במי שכונתו ברורה להפקיר אלא שלא השלים תנאי ההפקרה ולא הפקיר כדין דהיינו שלא עשה כן בפני שלשה ולא הוציא בפיו בזה חידש הר”ן דמהני ג”ד, דכל מה דבעינן הפקר בפה ובפני ג’ אינו אלא להשלים ולהוכיח גמר”ד, ובגילוי דעת סגי, אבל כשלא התכוין להפקיר כלל אלא להקנות והקנין לקוי ולא חל לא מהני ג”ד כלל לעשותו הפקר דאין הג”ד מחדש חלות שלא התכוין האדם לעשות.
וראיתי שוב שהאחרונים כבר נתקשו ונתחבטו בסברת המשאת בנימין, ובשו”ת חמדת שלמה או”ח סי’ א’ כתב לבאר דכונתו דבאמת עיקר חלות הקנין מצד גמ”ד דמקנה הוא ומשו”כ מהני בג”ד, אך דרך זה אינו מובן דמלבד מה שביארתי במנח”א לב”ב סי’ ל”ב דלא מהני גמ”ד במקום קנין אלא בשגמר ומקנה מתוך שמחה יתירא בלבד ולא בקנין דעלמא, אך יותר נראה פשוט דבעינן עכ”פ שיתכוין להתחייב או להקנות במחשבתו ולא כשמתכוין לעשות קנין ולא עשה קנין המועיל דנאמר דהוי הפקר וז”פ בעיני.
ובשו”ת אבני צדק או”ח סי’ נ”ב כתב בד”א דמהני גילוי דעתא רק בקנין כסף דמהני תנאי שיהני קנין כסף אף במקום דלא מהני מעיקר הדין וכמבואר בקידושין דף כ”ה דאף דאין הכסף קונה בקרקע עד שיכתוב שטר מ”מ מהני תנאו לקנות כסף עי”ש.
אך באמת זה תמוה דאיך יהני תנאי לחדש קנין שאינו מועיל מה”ת, וע”כ לא אמרו אלא במה דלא מהני קנין כסף משום שלא גמר ומקנה משום שלא סמכא דעתיה דבזה מהני ג”ד דשפיר סמכא דעתיה, אבל במה דלא מהני ביה הקנין מעיקר הדין מה יהני תנאו לשנות דין התורה, ואף במה שתיקנו חכמים דלא מהני כסף במטלטלין נחלקו הפוסקים אם מהני תנאו דהנה הבית יוסף בסי’ קצ”ח כתב דמהני והדרכי משה שם תמה עליו דע”כ לא אמרו דמהני תנאו אלא בקרקע אבל לא במטלטלין שתיקנו חכמים לבטל קנין כסף משום גזירה שמא יאמרו לו נשרפו חיטיך בעלייה וכ”כ הש”ך שם בסק”י לדחות דברי הב”י וכדבריהם מבואר בחידושי הריטב”א בקידושין שם.
אמנם להלכה הסכים הרמ”א עם דברי הב”י שם וצ”ל דכך תיקנו חכמים שלא לבטל לגמרי קנין כסף ובמקום שהתנה להדיא מהני הסכמת בעלי הקנין, משא”כ בקנין כסף דגוי דלא מהני מעיקר דין תורה. וכיוצא בזה נתקשיתי בדברי הקצות שם בסי’ קצ”ח ס”ק ג’ דפשיטא ליה דלשיטת הב”י מהני התנאי גם בגוי וצ”ע לענ”ד אמנם המג”א בסי’ תמ”ח ס”ק ד’ הוכיח מדברי המשאת בנימין דלא צריך מסירת מפתח במכירת חמץ, הרי לכאורה דנקט הלכתא כהמ”ב, אך אפשר דלא הוכיח אלא במה שמבואר מדבריו דל”מ מסירת מפתח אבל אין בהכרח דהלכה כותיה גם במה שחידש דמהני קנין כסף לחוד, אך באמת זה תלוי בהבנת דברי המג”א דהנה הפמ”ג שם בא”א סק”ה כתב לדון בדברי המג”א דהמ”ב מיירי בענין שהחמץ בעיר אחרת ולכן אין ריעותא בקנין כשלא מסר לו מפתח משא”כ כשהחמץ בעיר שבו הקונה ומוכח מקושיתו שהבין הוכחת המג”א ממה שלא כתב המ”ב דצריך מסירת מפתח (ולפ”ז י”ל כנ”ל דלא הוכיח מדבריו אלא הלכה זו דל”צ מסירת מפתח) אבל בשו”ת צ”צ או”ח סי’ מ”ד כתב לבאר כונת המג”א להוכיח מכל עיקר סברת המ”ב, דכמו דמהני ג”ד לשוויה לקנין כסף קנין המועיל בגוי כמו”כ מהני דלא נצטרך מסירת מפתח ומוכח דהמג”א נקט עיקר להלכה כשיטת המ”ב ודו”ק בכ”ז כי קצרתי.
ומשום כ”ז נראה דצ”ע אם לסמוך על דברי המשאת בנימין בזה להלכה.