Hyehudi.org

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה 

עריכה לשונית: יחיאל קארה

כל מערכת משפטית משלימה עם העובדה שיש תופעות שאינה יכולה להכחידן ואין טעם להילחם בהן. הנחת היסוד היא שאף שמדובר בהתנהגות חברתית שלילית, אי אפשר למגרה, והטלת איסור עליה לא תפתור את הבעיה. משום כך, יש שיטות משפט שאינן אוסרות הימורים, זנות, פורנוגרפיה, סמים קלים ועוד. אכן, אין עוררין שיש תופעות שהחוק מתיר מחוסר ברירה ובחרוק שיניים.

גם ההלכה מכירה בעובדה שלעתים אין אפשרות למחות כליל איסור מסוים מן העולם, ושעדיף ל”הסדיר” אותו בדרך כלשהי, והיא מדברת בו “כנגד יצר הרע”.

הדוגמה הקלסית לדבר באה בתורה בפרשת “יפת תואר”, המתירה ללוחם שראה אישה יפת תואר במלחמה וחשק בה לשאתה לאישה אפילו בעל כורחה, אף אם היא בעולת בעל ובעלת משפחה. וזה לשון הפרשה הקצרה להפליא¹:

כי תצא למלחמה על איביך, ונתנו ה’ אלהיך בידיך ושבית שביו. וראית בשביה אשת יפת תאר, וחשקת בה ולקחת לך לאשה. והבאתה אל תוך ביתך וגלחה את ראשה, ועשתה את צפרניה. והסירה את שמלת שביה מעליה וישבה בביתך ובכתה את אביה ואת אמה ירח ימים, ואחר כן תבוא אליה ובעלתה והיתה לך לאשה. והיה אם לא חפצת בה ושלחתה לנפשה ומכר לא תמכרנה בכסף, לא תתעמר בה תחת אשר עניתה.

כל המפרשים אומרים שמדובר בתופעה פסולה מעיקרה, הראויה לכל גינוי. אלא שיצר לב האדם רע מנעוריו, ובלשון ההלכה: “דיברה תורה כנגד יצר הרע”. רש”י אומר במפורש בעקבות חז”ל²:

לא דברה תורה אלא כנגד יצר הרע. שאם אין הקב”ה מתירה, ישאנה באיסור. אבל אם נשאה, סופו להיות שונאה, שנאמר אחריו: “כי תהיין לאיש [שתי נשים, האחת אהובה והאחת שנואה]” (פסוק טו). וסופו להוליד ממנה בן סורר ומורה. לכך נסמכו פרשיות הללו.

כלומר, מדובר במעשה שלילי שתוצאותיו שליליות, אלא שאין אנו יכולים להתנגד לו.

יש לא מעט הטוענים שאף פרשת המלך המופיעה במקורותינו לא נאמרה אלא בדיעבד כנגד יצר הרע: רצוי היה שלא להמליך מלכים בישראל, אלא שבלחץ הציבור אין מנוס מלמנות מלך. וכן עולה במפורש מדברי הספורנו, המשווה בין שתי הפרשיות, ואומר:

אומנם שיהיה המלך כמלכי עכו”ם מחזיק במלכות הוא וזרעו נמאס אצל האל יתברך. אבל ציווה שכאשר יקשו ערפם להעמיד להם מלך בזה האופן… והיה הרשות במנוי המלך כמו שהיה הרשות ביפת תואר אשר רמז שסופו לשנאתה ולהוליד ממנה בן סורר ומורה, כמו שקרה לדוד בדבר אבשלום³.

במקורות בתר מקראיים יש הלכות לא מעטות המתבססות על עיקרון זה או הדומים לו, כגון האמירה: “הנח להם לישראל. מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין”. ההנחה היא שלעתים עדיף שלא להוכיח את מי שאינו מקיים הלכה מסוימת, כשברור שלא ניתן לאכפה בצורה מוחלטת. התלמוד אומר שהדברים אמורים גם באיסורים מדאורייתא⁴.

וכן ראוי לנהוג גם כשיש חשש סביר שיפר אדם את ההלכה בגלל שהוא “בהול על ממונו”. וזה לשון הרמב”ם בעניין זה⁵:

מי שהיה בא בדרך וקדש עליו היום [=ונכנסה השבת, ואסור לטלטל כסף], והיו עמו מעות – נותן כיסו [=ארנקו] לנכרי להוליכו לו, ולמוצאי שבת לוקחו ממנו. ואף על פי שלא נתן לו שכר על זה, ואף על פי שנתנו לו משחשיכה – מותר, מפני שאדם בהול על ממונו, ואי אפשר שישליכנו, ואם לא תתיר לו דבר זה, שאין איסורו אלא מדברי סופרים, יבוא להביאו בידו, ועובר על מלאכה של תורה.

ויש לומר שלעתים הותרה “עברה קלה” במגמה למנוע ביצוע עברה חמורה ממנה, כגון בשאלה שנשאל החיד”א (א”י, המאה הי”ט) אם להתיר להתגלח בספירת העומר כדי למנוע גילוח בתער. וזה לשון השאלה⁶:

שאלה: עיר שרוב ישראל הן בעון מגלחים זקנם בתער [=האסור מדין תורה], ויום יום ידרשון חומר האיסור, כי רב, ולא אבו שמוע. ויהי היום, עלתה על לב ראשי העם לגדור הפרצה, ולעשות תקנה בועד כללי לשמור ולעשות תגלחתם במספריים או בסם. ולמען יקבלו ההמון, יותר להם לגלח בימי העומר, כי בזה אפשר שיקבלו, ותהיה ככל תקנות הקהל אשר רובם מקיימין אותם. יורנו המורה, אי אריך למעבד הכי [=אם נאה לעשות כן]. ושכרו מן השמים.

החיד”א מתפתל בתשובתו הארוכה הנה והנה, וברור ממנה שלא נחה דעתו לא מן השאלה ולא מאנשי אותה העיר. ואולם מסקנתו הסופית היא להתיר מחוסר בררה להתגלח בימי ספירת העומר, אם לדעת רבני העיר יעלה בידם למנוע בדרן זו את הגילוח בתער, שהוא מן התורה.

ומעין זה נשאל לפני כשלושים שנה הרב עובדיה יוסף אם להתיר לנשים ללבוש מכנסיים והימנע מלבישת חצאית מיני. וזה לשון השאלה:

ב”ה. אדר א’ תשל”ג. אל תשב פני משיחך, לפ”ק. לכבוד הרב… מנהל בית הספר תיכון דתי. הי”ו. שלום וברכה. אודות בנות המופיעות בבית הספר תיכון דתי בחצאיות קצרות ביותר (מיני), ואין בידו למחות, כי לדאבון לבנו נפרצו גדרי הצניעות, ולא ישמעו לקול מורים, ושאל אם אין להעדיף מכנסים ארוכות על חצאיות כאלה, ובפרט בימות החורף, שיש סיכויים סבירים שיסכימו לקבל עצה להעדפת מכנסים על החצאית.

לאחר תשובה ארוכה ומפורטת, הוא מגיע למסקנה:

מסקנא דדינא. איסור גמור לבנות ישראל ללכת בחצאיות קצרות או שמלות קצרות… וכן אין להתיר לכתחילה לבנות ישראל ללבוש מכנסים… ובמקום שלא ישמעו לנו הבנות ללבוש חצאיות או שמלות המכסות את הברכיים, יש להעדיף מכנסים על חצאיות ושמלות קצרות, עד שיוכלו להשפיע עליהן ללבוש בגדי צניעות ככל בנות ישראל הכשרות. והנראה לעניות דעתי כתבתי⁷.

לעתים בקשו להתיר דבר מסוים היתר גורף, כגון קיום בתי בושת בידיעת הקהילה ואולי אף בפיקוחה⁸, כעולה מדברי רבי יצחק עראמה שהתנגד לכך נמרצות:

וכמה פעמים נתחבטתי על זה, על אודות הנשים הקדֵשות [=פרוצות], שהיה איסורן רופף ביד שופטי ישראל אשר בדורנו. ולא עוד, אלא שכבר יאותו בקצת הקהלות ליתן להם חנינה ביניהם. גם יש שמספיקין להם פרס מהקהל, כי אמרו כיון שמצילות את הרווקים או הסכלים מחטא אסור אשת איש החמור או מסכנת הגויות, מוטב שיעברו על לאו זה משיבואו לידי איסור סקילה או סכנת שריפה.

ואני דנתי על זה פעמים רבות לפניהם ולפני גדוליהם, והסברתי להם שהחטא הגדול אשר יעבור עליו איש איש מבית ישראל בסתר ושלא לדעת הרבנים וברשות בית דין, חטאת יחיד הוא, והוא שבעוונו ימות על ידי בית דין של מעלה או מטה, וכל ישראל נקיים, כמו שהיה עוון פילגש בגבעה, אם היו ב”ד שלהם מוסרין האנשים הרשעים ההם לבדם ביד ישראל.

אמנם החטא הקטן כשיסכימו עליו דעת הרבים, והדעת נתנה בבתי דיניהם שלא למחות בו, הנה הוא זימה ועוון פלילי, וחטאת הקהל כולו, ולא ניתן למחילה, אם לא בפורענות הקהל, כמו שהיה בבני בנימין על השתתפם בעוון. והוא היה עוון סדום, כמו שביררנו, שהם ובתי דינין שלהם הסכימו שלא להחזיק יד עני ואביון.

ולכן הוא טוב ומוטב שיכרתו או ישרפו או יסקלו החטאים ההם בנפשותם משתיעקר אות אחת מהתורה בהסכמת הרבים⁹.

תלונתו של רבי יצחק עראמה יפה לכל מקרה של ‘היתר’ ממוסד. והנה תלונתו העיקרית היא על שהקהילה, גוף מאורגן וממוסד, ‘מכשירה’ עברה, והוא מתנגד לו בתוקף בגלל יסוד ההסכמה שבו. לשיטתו, אפשר שיעבור היחיד עברה חמורה פחות בגלל ההיתר, אולם הציבור איננו יכול להסכים בפה מלא ובריש גלי למיסוד הזנות¹⁰. אכן, ההיגיון בדבריו מובן, אך עובדה היא שגם בזמנו, ואפילו לגבי זנות, היו קהילות שפרנסיהם לא סברו כמוהו.

וכאן מתעוררת שאלה עקרונית: היש מכנה משותף לכל הדברים שהותרו בדיעבד ומחוסר בררה? והיש חוקיות כלשהי בהסדרים המשפטיים שנקבעו לגביהם?

ודוק. יש אפשרויות אחדות להסדרת תופעה שלילית: איסור פורמלי שאיננו נאכף¹¹ ; היתר לעבור עברה קלה כדי להימנע מעברה חמורה; הסדר בדין עצמו ועוד. שאלתנו מתייחסת לכל הגוונים של אותו היתר.

בעניין זה נראה לנו שהתשובה ברורה. ההסדר נוצר כשהאיסור המוחלט של דבר עלול לגרום לנזק גדול בהרבה מזה הכרוך בהיתר. לולא דין ‘אשת יפת תואר’, היו נגרמים מעשי אונס במלחמה.

תופעת אונס נשים במלחמה מוכרת משחר ההיסטוריה האנושית, והיא הייתה ידועה בכל מלחמות העולם העתיק וגם במלחמת העולם השנייה, הן כשכבשו הגרמנים את רוסיה הן כשכבשו הרוסים את גרמניה. האונס היה בן לוויה קבוע של המלחמה¹², וברור שעדיף הסדר הלכתי בדמות ההיתר לשאת ‘יפת תואר’ מריבוי מעשי אונס¹³.

בדרך דומה ניתן להבין את פרשת משפט המלך: אמנם הותר להמליך מלך בישראל, אך רצוי להסדיר את מעמדו ולהגביל את כוחו. מצב זה עדיף בהרבה על מתן כוח טוטליטרי בידיו. בכל אלה, השיקול היחיד הוא: הטלת איסור על דבר מסוים עלולה לגרום נזק רב יותר מזה הכרוך בהיתר.

במונחים מודרניים, הניסיון להסדיר חוקית דברים שליליים מכונה פעמים רבות “מזעור הנזק” ((harm reduction, ויש לו הדים רבים בספרות הקרימינולוגית של ימינו: למן התרה מסוימת של שימוש בסמים, חלוקת מזרקים חדשים וסטריליים לנרקומנים, פיתוח כלי נשק יעילים וקטלניים פחות, שכנוע גנבי ארנקים להשליך את הארנק עם התעודות (בלא הכסף) לתיבות הדואר, ועוד כהנה וכהנה. איש אינו מצדד בשימוש בסמים או בגנבת ארנקים, אך הדברים הותרו משום שאי חלוקת מזרקים תגרום להתפשטות מחלת האיידס ואי שיתוף הפעולה של שלטונות הדואר יגרום נזק חמור יותר למי שנגנב ארנקו וכיוצא בזה¹⁴.

ההסבר שנתנה התורה להיתר בשני המקרים, פרשת יפת תואר ופרשת המלך, הוא לקוני. בשניהם מדובר בפרשיות קצרות שאין להן ביטוי נרחב בהלכה, והדבר אומר דרשני: אף שהותר הדבר, אין לפרסמו ולהבליטו.

נוסף על כך, הדגש מושם דווקא על האיסור: קודם להתרת אשת יפת תואר, התורה מונה שרשרת ארוכה של איסורים¹⁵, כגון שהשבויה צריכה לגלח את שערה וציפורניה ולבצע שלל פעולות שמטרתן להמאיסה על מי ששבה אותה, כעולה מדברי רש”י, בעקבות חז”ל:

“וישבה בביתך” – בבית שמשתמש בו: נכנס ונתקל בה, יוצא ונתקל בה, רואה בבכייתה, רואה בניוולה, כדי שתתגנה עליו. “ובכתה את אביה” – כל כך למה? כדי שתהא בת ישראל שמחה וזו עצבה, בת ישראל מתקשטת וזו מתנוולת.

לדעת רבי יצחק עראמה, בעל “עקדת יצחק”, זוהי הסיבה שאסור לשובה למכור את ‘יפת התואר’ אם לבסוף אינו חפץ לשאתה לאישה. בכך ביקשה התורה לרמוז לו שהוא עשוי להפסיד כלכלית: אם יקחנה ולא ירצה בה לאחר מכן, לא יוכל עוד למכרה, ויהיה חייב לשחררה¹⁶.

עקרונות אלו עולים גם מפרשיות אחרות. הלקח הנלמד מהן ברור: ההסדר המשפטי הקובע את ההיתר צריך להיות קצר ותמציתי, ועליו להדגיש את האסור ולא את המותר, והוא אף צריך לשקף את העובדה שעדיף היה שלא להיזקק לו כלל.

השאלה שאנו מתחבטים בה רחוקה מלהיות ייחודית למשפט העברי. כמעט כל שיטת משפט פלילי מודרני מתחבטת בה: כיצד לנהוג בעניינים שליליים שאין בידינו להכחידם, כגון: ייצור סמים קלים, חשיש ומריחואנה, או הפצתם והשימוש בהם; העסקת עובדים זרים לא חוקיים בישראל ובעולם; פורנוגרפיה וזנות ועוד. בכל אלה, השאלה אינה האם מדובר בתופעה טובה אם לאו, שהרי ברור שהן שליליות ביסודן, אלא שלא ברור כיצד למנען.

האמנם הטלת איסור פלילי תביא לפתרון הבעיה? יש הטוענים שבמקרים רבים האיסור הפלילי מביא יותר נזק מתועלת. אשר על כן, ראוי להסדיר את התרתן של אלה בחוק תוך הגבלתן¹⁷, ובהתחשב בדברי רבי יצחק עראמה, שהובאו לעיל, ולפיהם יש להבדיל בין היתר בידי היחיד להיתר הניתן על ידי הציבור.

כאמור לעיל, ההסדר שנקבע בהלכה היהודית לעניין זה הוא מצומצם ואף נעשה ניסיון להסתיר את קיומו. יתר על כן, המשפט העברי מדגיש דווקא את הגבלת היקפו של ההיתר.

מדיניות זו נראית סבירה, אלא שלעתים היא אינה מיושמת בישראל¹⁸, כגון בשאלת היחס להימורים. במדינת ישראל, רוב סוגי ההימורים אסורים על פי חוק, ודומה שרוב הציבור מסכים שאין זה ראוי להתירם באופן חופשי וגורף, אלא שהמצב הוא אחר. יש בארץ הימורים הנקראים חוקיים, והם אף במונופולין של המדינה, כגון: מפעל הפיס, הטוטו והלוטו ודומיהם, אך הם לא הביאו לצמצום היקף ההימורים, אלא להפך. הפרסומות הקוראות לציבור לבוא וליטול חלק בהם זועקות מכל אמצעי תקשורת. ואם אמנם ההימורים הם תופעה שלילית, מה טעם בהתרת הפרסומות הללו? לשם מה עידוד נרחב זה להמר? ואם התופעה חיובית, מה טעם נטלה המדינה לעצמה את המונופולין על ההימורים?

באופן דומה ניתן להתייחס להימורים הלא חוקיים הנערכים בכל אתר ואתר. דומה שכמעט אין עיר בישראל שאין בה מועדוני הימורים המפרסמים את מרכולתם בריש גלי. אתרי אינטרנט ישראלים מציעים את מרכולתם בעיתונים מכובדים ומפתים את הציבור להמר באמצעותם, הגם שהדבר אינו חוקי, ומה הועילו אפוא חכמים בתקנתם?¹⁹.

נראה שיש מקום ללמוד בעניין זה משהו מגישת המשפט העברי. לפי ההסדר ההלכתי, מפעלי ההימורים – הפיס, הלוטו, הטוטו ושאר מיני מרעין בישין – לא היו מפרסמים את עצמם, אלא פועלים בסתר בהנחה שככל שימעט מספר המהמרים, כן ייטב לכול.

זאת ועוד. ייתכן שהיה מקום להקים קזינו חוקי אחד או שניים בישראל, שלא יפרסמו עצמם יתר על המידה, יפקחו היטב על היוצאים והבאים בשעריהם, ולא יתנו לאיש להפסיד את חייו, את רכושו ואת חיי משפחתו בגלל הימורים. לצד קיום הימורים חוקיים, יש להפעיל יד חזקה נגד ההימורים הלא חוקיים, ויש לשער שבעלי הקזינו החוקי היו עושים מאמצים לפגוע במהמרים הלא חוקיים. הניסיון מלמד שרוב הציבור היה מעדיף את ההימורים החוקיים. ואף כאן, השאלה אינה אם ההימורים רצויים אם לאו, אלא מהי המדיניות הציבורית העדיפה ביחס להימורים.

נראה שכמו שיטות משפט אחרות, גם המשפט העברי משלים עם העובדה שכוח השלטון מוגבל. לעתים ראוי לוותר על הטוב ביותר ולהתפשר כדי להשיג את הטוב באמצעות הסדר חוקי. הסדר מעין זה מאופיין במשפט העברי בניסוחו התמציתי, ובהדגשת מגבלותיו וסייגיו.

במשפט הישראלי יש תופעות שליליות המוסדרות בחוק, אך לצערנו לא תמיד בצורה הראויה. ההסדר המשפטי של הימורים בישראל מהווה דוגמה חיה לדרך שאין ללכת בה בהתרת דבר שלילי. הסדר ההימורים בישראל קיבל חיים לכשעצמו, ובמקום שיהיה חלק ממדיניות כללית שמטרתה לצמצם את ההימורים, הוא תפח, והגולם קם על יוצרו והיה לגורם משמעותי בשגשוג תופעת ההימורים בישראל. דומני שראוי לשקול שנית את היקף ההיתר להמר, ואולי ללמוד מעקרונות המשפט העברי בדבר הדרך הנכונה להתרת איסורים בחוק הישראלי “כנגד יצר הרע”²⁰.